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民族医药的法律保护问题
2013-12-02
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  • ——以苗药现状为视角

    作者:邓勇

    随 摘要:立足于民族医药的特殊性,分析了民族医药法律保护的现状和存在的问题。借鉴国外经验,提出民族医药的法律保护措施和建议。
    关键词:民族医药,特殊性, 法律保护,措施和建议
    1 民族医药的重要性和法律保护的必要性

    民族医药是指我国少数民族在历史上创造和沿用的传统医药的总称,[1]是我国传统医药和优秀民族文化的重要组成部分,属于传统知识范畴。民族医药源于自然,对常见病和一些疑难重病杂症治疗上有独特的诊疗技术和表现形式,疗效好,费用低,对提高人民群众健康水平、促进社会经济发展发挥着不可替代的作用。发展民族医药事业,有利于更好地解决日益增多的医源性、药源性疾病和难以解决的新的医学问题;有利于更好地满足各民族人民群众日益增长的、日趋多元化的医疗保健服务需求;有利于保存、保护和“拯救”传统文化,保护文化多样性;有利于开发利用传统知识,以增加本土居民在现代社会中的竞争力,促进传统知识自身的发展。发展民族医药不仅是一个重要的医疗和学术问题,而且事关尊重民族感情、传承民族文化、增强民族团结、促进民族繁荣的大局。近年来,民族医药的保护问题也成为国际知识产权领域的一个热点问题。在国内,中共中央、国务院高度重视民族医药和民族医药事业。党的十七大再次明确提出扶持民族医药和民族医药事业发展。

    作为传统科技知识(traditional scientific and technological knowledge)之一的民族医药知识,具有鲜明的民族特色、传统特色和地域特色。与现代科学知识相比,其创造、保存或保持至少有以下特殊性:(1)创造或流传的年代比较久远;(2)绝大多数为祖传秘方,口传心授,无物质载体,无成套的体系和标准;(3)保护与传承有着内在的矛盾,更多的保护措施是保密,而忽视其他有效途径;(4)多个社区或民族可能拥有相同的或近似的传统知识;(5)权利主体很难确定,表面上可能由整个社区或民族而非个人创造或保存,很可能由整个社区或民族而非个人所拥有。这些特点决定了民族医药业的发展面临着国际医药产品市场竞争的巨大挑战。而现行知识产权制度对民族医药不能提供有效的保护。目前对传统医药知识的保护,虽然可以借助相关的法律制度如商标法、专利法、著作权法、商业秘密法、执业医师法等,但这些法律不是为传统医药知识的保护而制定的,无论从制度设计还是到具体规定,都难以充分保护民族医药的传承和发展。因此加强民族医药的法律保护势在必行。

    2 民族医药的法律保护现状、存在的问题及其原因分析

    2.1法律保护的现状及存在的问题

    2.1.1民族医药传统知识是一种现行知识产权制度中未充分包含的新型知识产权。在专利保护方面,现有专利法保护的主体、对象、制度等很难满足民族医药的需求。据资料介绍,到2005年,贵州经批准的苗药知识产权155种都是企业所注册,而苗族人民没有得到什么。有的学者甚至认为,以激励理论为主要体现的逐利论构成知识产权制度的真正理论基础。而激励理论不能解释传统知识的生成动机,传统知识的创作和传承长期以来并不以逐利为目的。[2]博士文在《传统医药的知识产权保护研究》中指出:“把传统医药纳入知识产权法律保护的思路是与现代知识产权保护制度相矛盾的一种‘要求’,因而从根本上构成了与现代知识产权保护制度的冲突”。而且专利保护年限的限制也给保护带来极大的副面、消极的影响。专利保护不容乐观。

    2.1.2民族医药中符合商标法的集体商标和原产地地理标识保护范围,可以申请注册获得商标法的保护,但商标或地理标识,必须依附于特定的商品或服务。否则,即使注册了,如果不在经济活动中使用,经过一定期限也会被撤销。同时,目前市场上还存在民族医药商标的显著性“淡化”问题。民族医药的显著性在于其特殊的治疗方法和独特的疗效,能够唤起消费者特定的信息。但如果广泛的不加以保护地应用,势必会使其显著性淡化、弱化、退化甚至丑化,严重损害民族医药的显著性。

    2.1.3著作权法保护的对象都是有一定期限的,而少数民族传统医药知识的保护期限却不应受限制。在保护的主体方面,民族医药是少数民族人民世代集体智慧的结晶,很难找到一个著作权法要求的明确具体的作者。而研究机构的挖掘、整理、研究成果的公开出版的行为,在相当程度上会对几千年来传承下来的知识产权的保护造成灾难性的后果,对民族群体显然不公。

    2.1.4执业医师法明确规定,国家实行医师资格考试制度。但由于该制度考试规定严格,使长期生活在边远贫困山区的民族医生,虽确有专长却无法取得执业医师资格。[1]据贵州省民族医药局统计,目前贵州省黔东南州有2900余名苗侗医在乡间实际行医,但他们中大多数没有取得合法的行医资格。[3] 按照执业医师法第十一条规定,民族医师资格可以通过考试取得,但至今在贵州苗族地区并未开展。苗族医药没有文字记载,没有统一理论体系,没有一个治疗和用药标准,怎么考试?一些民间苗医高手没有取得医师资格,难道就依法界定为非法行医?文物保护法是以遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物作为保护对象,而苗侗医药是活生生的存在、且处于发展中.因此,其虽然也属遗传资源,却难以得到保护。[1]

    2.1.5在商业秘密保护方面,《反不正当竞争法》、《药品管理法实施条例》为民族医药的保护形式提供了依据。但商业秘密的保密性虽然保护了本企业的利益,但是就长远和全局利益来讲不利于民族医药产业的快速发展,对民族群体会产生长远的深层次的伤害。同时作为苗族医药知识产权是一种群体权利,谁来主张和保护权利?

    2.2原因分析

    2.2.1民族医药知识产权保护意识淡薄,知识产权研究、管理专业的人才培养和研究资金等缺乏。这一因素使得大量历代本草著作和苗医、侗医等少数民族民间诊治经验难以得到有效的知识产权和相关法律保护。大量的在长期临床中行之有效的秘方、偏方至今仍以非处方、草药等形态流传。一些民族医药企业为了所谓招商引资而不惜将作为无形资产的成方甚至一些秘方拱手相让,损失惨重。

    2.2.2立法保护缺失。传统知识的法律保护问题是一个世界性难题。立法上的延迟已引发国内知识产权法学界的极端不满。在我国现有法律体系下,缺少保护传统知识的专门法律,要实现对民族医药的有效保护任重而道远。

    2.2.3鼓励政策力度不够。目前国内民族医药企业一方面要抵御国外大公司对我国医药市场的进攻,另一方面还面临着国内医疗改革的各种压力。如国家基本医疗保险制度和新型农村合作医疗制度的改革,民族医药在医保目录中的比例低,税收优惠不明显,研发投入偏少等,这些都给民族医药企业知识产权的产生和发展带来了不利影响。贵州苗族占全国一半左右,但至今还没有一家公办医院。近年来,虽然国家出台了很鼓励民族医药企业知识产权发展的政策,但由于总体上是宏观规定,没有充分尊重民族医药发展的自身规律,政策落实措施不力,实际操作中效果差。

    3 国际法律基础及国外经验

    3.1国际法律基础

    目前涉及传统知识保护的国际组织和国际公约主要有:(1)人权公约。人权公约是保护传统知识的基础性法律文件。这些文件主要包括1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》和《民事和政治权利国际公约》。这些重要的国际人权文件可被认定为保护传统知识的权利来源。(2)世界粮农组织。2001年通过的《食品及农业用植物基因资源国际条约》以保护食品和农业用植物基因资源为宗旨,强调保护农民权,主张采取获取和利益分享机制,并发起“全球行动计划”。(3)联合国教科文组织和世界知识产权组织。这两个机构联合推出《发展中国家版权保护之突尼斯示范法(1976)》和《为保护民间传说防止非法利用和其他损害行为之国内法示范条款(1985)》示范法,其中,前者规定民间传说不需要“固定在一些物质载体上”就可获得版权的保护,借此补充《伯尔尼公约》的不足。[4] 后者则希望更全面地解决这些问题,如规定合理使用的条件和违禁使用的惩罚,也尝试发展相应的国际标准。[5](4)生物多样性公约。于1992年通过的《生物多样性公约》是当今世界保护生物多样性最重要的国际公约,其中包括了对传统知识的保护。

    3.2 各国的立法尝试和经验

    目前,一些国家通过宪法或法律为传统知识及与之相关的事物赋予权利和提供保护。在亚洲,泰国和菲律宾的《宪法》都规定传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化,并有权按照法律规定,持续参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。政府承认、尊重和保护本土文化社区保存和发展其文化、传统和制度的权利。菲律宾的《本土居民权利法》、泰国《传统泰医药知识产权保护法》为其传统民族医药处方提供保护。在拉丁美洲,《巴西权力执行法(2001年)》规定,巴西承认本土社区有权决定使用与遗传资源有关的传统知识,并禁止对这些知识的“非法使用”和其他未经授权的使用。厄瓜多尔1989年的《知识产权法》为本土社区的集体知识产权保护构建一种特别法体系。中美洲的巴拿马《特别知识产权法》,通过针对本土居民集体权利的以保存其文化身份和相关知识。哥斯达黎加《生物多样性法》规定,在“社区知识产权特别法”名称下,国家明确承认和保护与生物多样性和相关知识有关的本土居民和本土社区的知识、实践和创新;该权利自然存在,即其存在不需要事先声明、被明确认可或官方登记。

    4、民族医药的法律保护措施和建议

    4.1从民族医药的特点出发,深化民族医药领域知识产权的战略研究,将民族传统医药的保护明确纳入知识产权国际保护的范畴。[3]要高度关注我国参与国际知识产权保护谈判中涉及民族医药文化方面内容,深刻认识知识产权作为无形资产和竞争武器的重要价值及其在开拓、占领国内外市场,保护竞争优势和发展后劲方面的积极作用,主动利用国外机构获取专利、商标、版权等最新信息,扩大申请、注册国际专利、商标等,在国际市场竞争中争取优势、保护优势和发展优势。积极探索新的保护模式。民族医药属于《保护非物质文化遗产公约》的保护范畴,要将苗侗等民族医药向联合国教科文组织积极申报世界非物质文化遗产的方式加以保护。同时,对传统药材资源采用《生物多样性公约》、《濒危野生动植物国际贸易公约》和《野生药材资源保护条例》保护,以遏制我国传统药材的掠夺性采挖,控制向国外出口,有效保证国内传统药材资源的合理使用和可持续发展。

    4.2专利保护。专利保护是药品发明保护中最为有效的一种方式,对于我国民族医药而言,应从医药配方、现代剂型、医药新用途和药材栽培、养殖技术等方面进行科技创新,以获得专利权。同时在《专利法》和《植物新品种保护条例》中要求如果发明涉及传统知识或相关的生物资源,专利申请人应提供本土居民或相应管理机构的知情同意证明和相关的利益分享协议。

    4.3商标保护。知名商标,往往蕴涵企业形象、商品质量、顾客对商品的信赖程度。“医药品牌是健康的需要,是民族文化的体现,是人类文明的结果,树立品牌意识是开拓市场,强占市场的关键”。[6]民族医药企业在商标名称和图案的选择上应当深深根植于本民族文化底蕴之中,使其具有鲜明的民族特色和较强区别性,增加商标的显著性,淡化药品通用名称。要充分应用各种新技术(数码防伪、印刷工艺防伪、材料防伪等)保护商标。利用《商标法》和相关的法律、法规与规章加强对传统地道药材采用原产地标志或证明商标的方式保护。对民族药材和民族成药实行原产地保护和标识保护。积极对民族医药中的具有悠久历史的传统商号、标识等进行商标注册并形成驰名商标,扩大其国内外的保护效力。

    4.4鉴于现有知识产权法的局限性,建议通过特别法加强对传统知识的保护。这主要是指利用《著作权法》的特别法加强对于意义重大、流传久远的史诗类作品的保护,包括追溯性保护和永久性保护。编辑出版以处于公知的民族医药为内容的书籍、影像资料,建立民族医药数据库,获取版权保护。第二,加强对特殊领域知识产权保护的立法工作。

    4.5制定保护生物资源或生物多样性的法律或法规。借鉴国外的成功经验,制定《生物多样性保护法》或《生物资源保护法》,以鼓励科学地使用传统医疗保险和新型农村合作医疗项目。建立完善符合民族医药特点的执业准入制度,积极开展民族医药标准化、规范化建设,制订并颁布一批民族医药名词术语标准、临床诊疗指南、技术操作规范及疗效评价标准。积极推进符合民族医药特点的执业医师、执业药师资格制度建设。在《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》《乡村医生从业管理条例》等基础上,完善民族医药人员专业技术职务聘任制度,制定特殊的民间医师的认定制度。

    4.6在对我国现有的知识产权法律体系进行必要的补充和修改的同时,也积极完善执法和司法环节,积极推动、组织和参与抢救濒临灭绝的传统文化和传统知识的活动,以发动全社会的力量,尊重、保存、保持和发展传统知识和传统文化,以实现对民族医药的积极保护和防御性保护。

    总之,法律来自于社会实践,也应服务于社会实践。只有立法、执法、司法和社会实践各个环节都得到完善和发展,我国的民族医药的保存、保护和发展事业才能够有所保证。在积极推动国家立法的同时,利用民族地方立法权先行一步,从保护和传承的角度,按照传统知识的国家主权原则、知情原则和利益分享原则的要求,制定地方性法规或政府规章,对民族医药提供直接的法律保护。

    主要参考文献:
    [1] 杨 静,对传统医药知识保护模式的思考,当代贵州,2005年第12期 。
    [2]严永和,论传统知识的知识产权保护,法律出版社,2006年1月第一版,173页。
    [3]杨 敏,关于贵州少数民族传统医药知识产权保护的法律思考,贵州民族研究,2006年第5期。
    [4]See UNESCO/WIPO, Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries (1976), Section 6。
    [5]See UNESCO/WIPO, Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions (1985)。
    [6]陆平,加入WTO对我国医药行业的挑战与对策,中国民族民间医药杂志,2002年第6期。
    [7]诸国本,民族医药作为非物质文化遗产加以保护的重要意义,中国民族医药杂志,2007年第7期。


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